Verkopen aan de overheid?

• Wat is Europese aanbesteding?
• Intentie van Europese aanbesteding
• Totstandkoming van de interne markt
• Gelijkschakeling van wetgeving van afzonderlijkelidstaten
• Stimuleren van vrije en eerlijke concurrentie
• Bewerkstelligen van besparingen
• Algemene nadelen van toepassingrichtlijnen
• Complexiteit van regelgeving: eenvoorbeeld
• Jurisprudentie
• Nalaten van toepassing van derichtlijnen
• Sanctionering?
• Therapie voor de overheidsorganisatie
• Samenvatting
• Slotkreet

Aanbesteden bij de overheid is een ander metier danaanbesteden in de profit-sector. Ingewikkelde Europese regelgevingvergt veel van de inkoop binnen de overheid. Naast het feit datvraagtekens kunnen worden gezet bij de complexiteit van deregelgeving, kan dit vraagteken worden geplaatst bij de intentievan Europese Aanbesteding Richtlijnen.

Ervaring leert dat Europese regelgeving vaak bewust ofonbewust met voeten wordt getreden. Juridisch gesproken is dansprake van grove nalatigheid en verwijtbare schuld aan het adresvan de aanbestedende partijen. Hier is dus wat loos. Kunnen we dewetgeving niet alsnog in ons voordeel aanwenden?

Wat is Europese aanbesteding?

In de jaren 90 heeft Europese Aanbesteding vorm gekregen in vierrichtlijnen voor Werken, Diensten, Leveringen en de Nutssector. Zezijn bestemd voor de overheid en overheidsgerelateerde (aandeeloverheid: 50%) bedrijven en de nutssector.

Voor Europees aanbesteding wordt het inkoop volume getoetst aaneen vastgesteld drempelbedrag. Voor Diensten en Leveringen liggende drempels (voor lokale overheden; voor landelijke overheid is ditlager) rond 450.000 gulden, voor Werken op bijna 11.000.000 gulden.De Nutssector is een totaal ander chapiter, en vergeten wegemakshalve even. De regelgeving impliceert dus dat nagenoeg iederebesteding van overheid, provincie en gemeente Europees dient teworden aanbesteed. Alleen voor Werken is een drempel van ongeveer11 miljoen gulden nog enigszins respectabel te noemen (voorkleinere overheden), maar voor de centrale overheid is ook dat eenfutiliteit.

Er zijn vier aanbestedingsprocedures:

• Openbare procedure
• Niet-openbare procedure
• Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking
• Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

De meeste aanbestedingen worden gepleegd op basis van de eerstetwee procedures. Kort samengevat staan die procedures voor een openboek inschrijving en evaluatie van de aanbiedingen. De laatste tweeprocedures zijn met name bedoeld voor specialistischeaanbestedingen (R&D, artistieke waarde, laboratorium onderzoekof bij het falen van de eerste twee procedures).

Er zijn twee gunningscriterie:

• Economisch voordeligste aanbieding waarbij andere factoren danprijs mogen mee wegen in het eindoordeel
• Laagste prijs waardbij de prijs de enige factor is.

Intentie van Europese aanbesteding

De richtlijn zelf motiveert haar bestaansrecht als volgt:

• totstandkoming van de interne markt
• gelijkschakeling van wetgeving van afzonderlijke lidstaten
• stimuleren van vrije, eerlijke concurrentie door openbarebekendmaking
• bewerkstelligen van besparingen voor opdrachtgevers door eenmeer professioneel inkoopproces

Totstandkoming van de interne markt

Wellicht is het woord "totstandkoming" wat pretentieus (want deinterne markt was al aanwezig) gekozen, maar een plausibelestelling. Voor kleinere aanbestedingen zal weinig tot geen Europeeshandelsverkeer worden gestimuleerd. Voor met name Werken blijkt ditwel het geval.

Gelijkschakeling van wetgeving van afzonderlijke lidstaten

De richtlijn legt een zekere vorm van uniforme wetgeving op aande lidstaten. De wetgeving binnen de EC is nog lang nietgelijkgeschakeld. Voorbeeld daarvan is het verwerken van het WeensKoopverdrag in de wetboeken van slechts enkele EC staten. Daarbijschoffeert de richtlijn de nationale wetgevingen (denk aanuitsluiten van nationale veiligheidsnormen, milieunormen entechnische normen) hetgeen iets anders is dan gelijkstellen(binnenlandse bedrijven dienen deze normen namelijk wel tevolgen).
Daarbij is het feit dat de lidstaten fiscaal, sociaal ennormtechnisch verre van gelijkgericht zijn een belemmerende factorinzake de doelstelling "gelijkschakeling op het gebied van eerlijkeconcurrentie".

Stimuleren van vrije en eerlijke concurrentie

Er zijn voorstanders die beweren dat de richtlijnenkartelvorming verder bemoeilijken door het openbare karakter van detenderprocedure. Volstrekt onjuist. Door de openbaarheid is het nuin nog meer gevallen duidelijk wie de spelers op de markt zijn.Daarbij werkt het nivellerend. Slimme marketeers profiteren van deopenbaarheid van aanbesteding en ijken zo de stand van zaken bij deconcurrentie. De meeste procedures zijn immers (grotendeels)openbaar, zogenaamde "open book" procedures. Bovendien zijn detoetsingsinstrumenten in handen van de aanbestedende partij vrijbeperkt. De meest evidente documenten zijn nog door instantiesafgegeven, maar toetsing van leverbetrouwbaarheid,prijsbetrouwbaarheid, kwaliteit en goed koopmanschap worden al eenstuk lastiger. Dus waar blijft nu vrije en eerlijke concurrentie?De partij die het plausibel kan maken het juiste product van dejuiste kwaliteit, kwantiteit en op de juiste tijd voor de juisteprijs (enzovoort) te kunnen leveren komt als economisch meestvoordelig uit de bus en verkrijgt de gunning. Onderhandelen endiscrimineren mag niet, dus aan tafel gaan zitten met de partij dietoevallig als enige op e-procurement basis met jouw concern kanwerken, of die volgende maand na "outsourcing" de beste logistieketrein heeft, of die voor 10% meer (en 15% besparing) jouwadministratie erbij kan pakken, die partij die krijgt geen kans,want hij mag zich niet discriminerend (tegenover derde aanbieders)profileren. Aanbieden conform bestek is de eis, en dat bestek moetalgemeen zijn toegesneden (minimaal vijf aanbieders). Hoezo vrije,eerlijke concurrentie, wat nou stimuleren van vooruitgang?

Bewerkstelligen van besparingen

Akkoord, overheden zijn inkooptechnisch niet vooruitstrevend envaak vrij slecht georganiseerd. Maar een besparing die ontstaatdoor Europese aanbesteding is uniek. En als dat al zo is dan is dathoogstwaarschijnlijk omdat het vorige mantelcontract wel heelslecht in elkaar stak (dan is doorlichting van de bestaande inkoopeerst aan de orde!).
De aanbestedingsprocedure an sich kost al meer dan enige andereonderhandse procedure, in tijd en geld. Daarbij is het onmogelijkdezelfde eisen te stellen aan de materie als in onderhandseprocedures, daar nationale of niet europees gedragen normen nietmogen worden gehanteerd, en discriminerende eisen evenmin (typeaanduiding, patented products). Partnering, en dus samen eenfunctioneel goed ontwerp maken, mag niet. Onderhandelen mag ookniet, en dat weten alle aanbieders (behalve bij deOnderhandelingsprocedures, welke weinig mogen worden toegepast)!Strenge voorwaarden stellen aan meerwerk of boeteclausules, alsmedeverlegging van verantwoordelijkheden voor Werken, is zeer sterkbelemmerd, zo niet onmogelijk. Een walhalla voor de aannemer, eendrama voor de aanbestedende dienst.

Algemene nadelen van toepassing richtlijnen

De bovengenoemde kritieken op de richtlijn zijn slechts beperkt.Legio andere zaken zijn op te merken:

• Wat is er overgebleven van de perifere werking die vroeger vande gemeente uitging. De lokale overheid had de politiek-sociaalterechte taakstelling de ondernemers in eigen regio te stimulerenen hun ondernemerschap te bevorderen door afnamen. Zoals Eindhovende periferie kent van Philips, zo hadden de gemeenten hun eigenregio stimulerend beleid. Het meest banale contract van eenmiddelgrote gemeente inzake receptieverzorging, kopieerpapier,plantenbakken of bewaking overstijgt de drempel van vier-en-halveton al. Dus Europees aanbesteden.
• Bevordering van efficiency door bijvoorbeeld outsourcing, in deperiferie, van activiteiten, e-commerce / procurement of gewoonweghet bewaken van de werkgelegenheid in het verzorgingsgebied isgrotendeels onmogelijk.
• De richtlijnen zijn bizar dun daar waar het betreft beschermingvan de belangen van de aanbestedende partij. Los van de eis datNederlandstalige rapportage en managementvoering mogen wordengevraagd, is vrijwel iedere vorm van verfijnde eis onmogelijk(want: discriminatie mag niet).
• Voor veel technisch leveringen of diensten is het moeilijk zoniet onmogelijk om binnen het kader van de richtlijnen goed tespecificeren welke product van welke kwaliteit de verwervendepartij verlangt.

Complexiteit van regelgeving: een voorbeeld

De richtlijn kent zoveel valkuilen en is zo ingewikkeld dat degewone ambtenaar zonder vorm van juridische scholing niet weet wathij ermee aanmoet. Onjuiste toepassing of bewust / onbewust buitenhet kader stappen kan rare gevolgen hebben!

Zoals van die aannemer die een project werd gegund voor de bouwvan een complexe brug. De aanbestedende dienst had geëist dater drie soortgelijke projecten in de afgelopen vijf jaar warenuitgevoerd (=ervaringseis: mag).Wat bleek, toen zijn afgewezenconcurrent de gunning juridisch aanvocht? De aannemer had zijnderde project wel opgeleverd, maar daar dit onderdeel vormde vaneen groter project dat als geheel niet was opgeleverd, werd ditniet als voltooid project gezien. Gevolg: schadevergoeding voor deaannemer die het project nu niet kreeg (hij voldeed immers nietmeer aan de ervaringseis) en de naar de rechter gestapte concurrentmocht tegen minder gunstige prijs het project gaan uitvoeren!

Of, de moedermaatschappij (parent company) biedt aan op hetproject en voldoet aan de vereiste ervaringseis voor soortgelijkecomplexe bouwwerken. De werkmaatschappij die de opdracht uitvoertkent echter geen ervaren kader, noch enige affiniteit bij deuitvoerende ingenieurs. Daar zij echter op basis vangeconsolideerde balans werken, dient de ervaringseis van demoedermaatschappij wel te worden meegenomen (de ingeleverdebedrijfsgegevens zijn immers van de parent company).

Jurisprudentie

Er ontstaat veel jurisprudentie, dat van alle kanten op deschaarse specialisten afkomt. Twee jaar eruit geweest? Ga maar naarde bibliotheek, want je ligt achter! De richtlijnen zijn zo complexdat alleen de ervaren inkopers annex juristen er raad mee weten. Encentrale informatiepunten zijn er niet, althans de info-centersweten vaak niet veel meer dan de inkoper of zelfs minder. Dat houdtin dat bijvoorbeeld de bestekschrijvers voor met name Werken,iedere keer een hele zware taak hebben. Deze mensen moeten"performance specs" neerleggen, die gespeend zijn van allediscriminerende factoren maar wel voldoen aan de functioneleverwachting. Een hele opgave!

Een zeer ervaren en geslepen inkoper weet soms best door demazen van de wet te kruipen en toch min of meer te krijgen wat hijwil. Maar dan moet je weten waar je aan toe bent, en je moet dejuristen meekrijgen, die vaak veel beren achter de bomen zien. Envaak niet onterecht, daar ons voorbeeld van de brug door weinigjuristen zal zijn voorzien!

Nalaten van toepassing van de richtlijnen

Deels is het nalaten van toepassing toe te schrijven aan deorganisatie (of vaak desorganisatie) bij de overheden. Men heeftdecentrale verwerving, en bundelt de krachten of. inspanningenniet. Dit is vaak te wijten aan decentraal (aandiensten/clusterhoofden) gedelegeerde inkoopprocuratie. Overleg isslecht georganiseerd en kennis over Europese Aanbesteding is nietof nauwelijks aanwezig. Daarbij schiet de Centrale Overheid, alsgrote broer of vader, zwaar tekort. Informatiestroom, toezicht entoetsing is nauwelijks aan de orde. Er zijn gemeenten (bijvoorbeeldUtrecht) waar de organisatie wel is toegelegd op naleving enuitvoering van de richtlijnen, maar onlangs werd nog gepubliceerddat slechts in 20% van de gevallen daadwerkelijk werd aanbesteedconform de richtlijn, waar het in die ander 80% van de gevallen dusook had gemoeten. Dat is schrijnend!

Ook is ontduiking toe te schrijven aan malafide motivaties.Overheden of instellingen achten hun doelstellingen niet bevorderddoor Europees aan te besteden en ontduiken dit door versnippering,kortere looptijd van contracten, decentrale contracten of gewoonwegonderhandse aanbesteding. Want het is zeker dat voor deaanbestedingen net boven de drempel ook de potentiëleleveranciers de richtlijn liever niet aanhouden, daar depapierwinkel en arbeidsintensiviteit enorm is, en maar zeldenkrijgt men een rekenvergoeding.

Sanctionering?

Een kind met het waterhoofd en een draak van een wet. Toch ishet zo dat het een dwingende zaak is de richtlijn toe te passen enwaarop strenge sanctionering staat bij ontduiking. Het is een gelukdat de centrale overheid haar taak verzaakt, en controle entoetsing zo goed als achterwege laat, en dat Nederlandondernemersland het zo druk heeft dat een gemist project maar nietwordt aangevochten. Anders waren de gevolgen rampzalig: zie hetvoorbeeld van de "complexe brug". Een rechter kan diverse vonnissenwijzen: project stil leggen, boete voor de aanbestedende dienst;schadevergoeding, Europese sanctie naar de Centrale Overheid, ommaar niet te spreken van de vertraging van een project tijdens eenprocedure van beroep. Zaken die ons landje of gemeente een hoopkopzorgen zouden bezorgen, en de belastingbetaler, toch al nietovertuigd van de juiste besteding van zijn belastingcenten, eenfrustratie extra.

Kunnen we de richtlijnen toch in ons voordeelaanwenden?

Therapie voor de overheidsorganisatie

De wetgeving ligt er en, hoe log en inefficiënt dan ook,moet worden toegepast. Positieve aanwending is gewenst. Vooroverheden is het een stimulans om hun inkoop of concernmodellentegen het licht te houden en de DMU (Decision Making Unit)structuur goed te definiëren. Die besparing bevat de wet dusimpliciet wel, indien zelfkritische en budgetverantwoordelijkeoverheden daarmee schakelen.

Het is een feit dat de overheden hun inkoop matig tot slechtverzorgen. Bij strikte toepassing van de Richtlijnen is het echtervrijwel onmogelijk niet een zeker structuur in te voeren, of lieveromgekeerd; zonder organisatie geen strikte toepassing mogelijk. Metname de vooraankondiging bij het Europese Bureau voorOfficiële Publicaties noopt de overheden hun investeringengoed voor te bereiden en in te schatten.

Vervolgens is de totstandkoming van een goed bestek(leveromvang, voorwaarden en kwaliteit) een taak van de DMU. Hierkan veel geld worden gewonnen of verloren. Het is tenslotte deenige "tool" om de gevraagde offertes tenminste "on target" tekrijgen. Hoe slechter het bestek, des te hoger de kosten vancorrectie en contractbewaking en met evident gevolginefficiënctie en overbesteding van belastinggeld.

Uitgaande van 10% overschrijding door slechte verwerving(gemiddelde geconstateerde inkoopbesparing na externe reorganisatieis ongeveer 10%), en rekenend met de norm (Prof. J. Telgen c.s.)van fl. 1,500 per inwoner van een gemeente (landelijk dus ongeveer23 miljard per jaar) praten we over 2,3 miljard per jaar aan teveel besteed geld. Met de Wet Openbaarheid van Bestuur, zorecentelijk nog "gepeperd" in het nieuws, zouden overheden zicheens goed achter de oren moeten krabbelen!

Samenvatting

De Richtlijnen van Europese Aanbesteding zijn complex: intoepassing, als bedrijfskundig instrument, en in regelgeving. Of deregelgeving bijdraagt aan enig nuttig doel valt te betwijfelen. Hetgeeft in elk geval werkgelegenheid. Het geld dat extra wordtuitgegeven, en de vermindering van de controle op de te leverenmaterie, aan de kant van de aanbestedende dienst zijn in elk gevalaan die zijde van de tafel geen bonus. Wellicht dat de andere kantvan de tafel er wel van profiteert. In elk geval blijft de overheidvoor grote bouwbedrijven een zalige melkkoe, daar heeft de EuropeseRichtlijn zeker geen halt toe geroepen! In de particuliere sectoris het anders kersen eten, dat weten aanbieders heel goed.

Zeker is wel dat het een politieke en juridische draak van eenwet is. Maar, het is een dwingende zaak, niet facultatief zoalssommigen denken, dus dienen we de richtlijnen te volgen. Dan paskan ook een oordeel worden geveld en kan men zeggen dat het opbasis van overheidsbrede toepassing hetzij een kind met eenwaterhoofd is hetzij een terechte wetgeving die het Europees belangdient. Voorlopig is het onderwerp onderbelicht De kans bestaat dusdat indien de kennis van de richtlijn breder wordt gedragenacceptatie en toepassing toeneemt. Daarmee wellicht ook de gewogenkritiek, die, mits verwerkt in de richtlijnen, dezeaanbestedingsprocedure functioneler en vriendelijker zou kunnenmaken, en die toch politieke doelen ondersteunt.

Slotkreet

Een ding is zeker; zolang er geen nivellerend belastingsysteembinnen Europa geldt, en gelijkschakeling van industriële,personele en milieutechnische normen, blijft de Europeseaanbestedingsprocedure hangen in de steigers van politiekeintenties. Het wordt nooit een fundament van Europese eenwording.Het is ook geen economisch antwoord op de in de richtlijnenverwoorde doelstellingen. Tot die tijd moeten overheden dus dezerichtlijnen gebruiken als aanleiding of aanzet tot het verbeterenvan hun eigen inkoopprocessen. Hierdoor krijgt de EuropeseAanbesteding wellicht een staartje dat wellicht niet werd voorzien,maar dat dan tenslotte toch een doelstelling bereikt die welboeiend is: bewerkstelligen van besparingen voor opdrachtgeversdoor een meer professioneel inkoopproces. En daar is het inkoperstoch om te doen!

A.M.A.Goossens
GHC International
Lid van NEVI (Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement)
Procurement - Management - Engineering Services
Agoossens.ghc-int@planet.nl